Difal: ABComm em beneficio do associado
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), nos autos da ação proposta pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm), decidiu nesta quinta-feira (2 de junho) a favor dos associados que aderiram às ações coletivas nos seguintes termos:
“… impor à autoridade impetrada (Fazenda do Estado de São Paulo) a obrigação de não exigir dos associados da impetrante o DIFAL regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022 antes de 1º de janeiro de 2023, bem como para determinar que a autoridade coatora (Fazenda do Estado de São Paulo) não pratique qualquer ato tendente a exigir o ICMS DIFAL no exercício de 2022.
Fica reconhecido o direito, nos termos da Súmula nº 213 STJ e Tema nº 118 STJ, à compensação dos valores recolhidos indevidamente, bastando a comprovação de que o impetrante arcou com o encargo, desde que ao tempo que ele se efetive haja previsão legal. Se não houver, deverá observar a via da restituição administrativa, não judicial. Correção monetária desde cada recolhimento pelo IPCA-E, até o trânsito em julgado (súmula 162/STJ e Temas 810/STF e 905/STJ). Após o trânsito em julgado (súmula 188/STJ), aplicação exclusiva da SELIC, que engloba juros e correção monetária”.
Em outras palavras, por meio da decisão, foi reconhecido aos associados o direito ao não recolhimento do ICMS Difal nas vendas para consumo final (B2B e B2C), que tenham como destino de entrega o Estado de São Paulo em todo o ano de 2022. Isso resulta em uma diminuição de pelo menos 10% da carga tributária das operações de vendas realizadas pelo e-commerce associado.
O contexto da discussão coletiva
O Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS é um tributo controverso desde a sua concepção, que se deu com a aprovação da Emenda Constitucional nº 87/2015. Ainda em 2015, os estados suprimiram a competência legislativa do Congresso Nacional e pactuaram em âmbito do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária). Como o imposto seria recolhido, definiram base de cálculo, quem era o contribuinte e o substituto tributário.
Essa supressão de competência levou o Supremo Tribunal Federal a decidir em fevereiro do ano passado, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela ABComm, que o Confaz não tem autorização para substituir o Poder Legislativo Nacional, no caso, o Congresso Nacional, para legislar em matéria de ICMS.
Desde então, muitos e-commerces que já haviam ingressado com ações a fim de se oporem ao pagamento do Difal, tiveram a devolução do tributo ou obtiveram o direito à sua compensação, além de ficarem desobrigados do recolhimento no resto do ano de 2021. Com o intuito de sanar o vício da instituição do Difal, o Congresso Nacional editou projeto de lei em 2021, ficando a norma pendente de sanção presidencial para ser exigida no mercado.
Ocorre que o líder do Executivo aprovou e sancionou o PLP 32/21, o convertendo na Lei Complementar nº 190/22, apenas em 4 de janeiro deste ano.
Como a lei complementar foi publicada em 2022, criando um âmbito específico de incidência e cobrança do ICMS Difal, inclusive majorando o cálculo do tributo, o ICMS Difal só pode ser exigido nas vendas a partir de 1º de janeiro de 2023.
Agora, entrando no mérito da decisão do TJ-SP, temos duas situações positivas para o associado às coletivas:
- Garantia de não precisar pagar o ICMS Difal em todo o ano de 2022;
- Garantia ao direito da devolução/compensação de todo o ICMS Difal pago em 2022.
Essa é a primeira e uma das mais importantes decisões que afeta os e-commerces associados, uma vez que São Paulo concentra a maioria das vendas e entregas do comércio eletrônico. Esse precedente fortalece a tese das demais 26 ações coletivas propostas, visto que todas estão correndo concomitantemente – com a mesma tese e os mesmos pedidos: que seja declarada ilegal a cobrança do ICMS Difal em todo o ano de 2022 e em todo o território nacional.
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*Viviana Elizabeth Cenci é diretora jurídica e líder do projeto “Ações Coletivas Contra o Difal em 2022” da ABComm, e sócia na Iizuka Advocacia – abcomm@nbpress.com
A Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABComm) surgiu para fomentar o e-commerce com conhecimentos relevantes e auxiliar na criação de políticas públicas para o setor. A associação reúne representantes de lojas virtuais e prestadores de serviços nas áreas de tecnologia, mídia e meios de pagamento, atuando frente às instituições governamentais, em prol da evolução do mercado. A entidade sem fins lucrativos é presidida por Mauricio Salvador e conta com diretorias específicas criadas para aprofundar discussões, entre elas: Omnichannel; Relações Governamentais; Mídias Digitais; Relações Internacionais; Meios de Pagamento; Capacitação; Desenvolvimento Tecnológico; Empreendedorismo e Startups; Jurídica; Métricas e Inteligência de Mercado; Crimes Eletrônicos; e Marketing. Para mais informações, acesse: www.abcomm.org
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